如何判別是不是組成開設(shè)賭場罪？上海長寧刑事律師來教您

　　在聚眾類賭錢中，起首，判別是不是以營利為目標。第一種情況，假如不以營利為目標，則不大概組成賭錢罪，但需求進一步判別是不是組成開設(shè)賭場罪。那么對于相關(guān)情況你了解多少呢？接下來和上海長寧刑事律師一起看看吧。

　　一、開設(shè)賭場罪的教義學闡發(fā)

　　開設(shè)賭場罪為自力罪名。在罪行方面，開設(shè)賭場與聚眾賭錢存在顯著差別，且并沒有“有以下情況之一”等提醒性表述，難以認定為加劇情節(jié)。在法定刑方面，刑法第三百零三條第二款劃定，“開設(shè)賭場的，處三年如下有期徒刑、拘役或許管束，并處罰金……”，與第一款完整溝通，亦難以認定為加劇情節(jié)。依據(jù)明確性準繩，罪行分歧且有自力法定性，應推定為獨立罪名，除非有充足理由反證。此外，以營利為目的不是構(gòu)成要件要素，契合降低入罪門檻、擴大處罰范圍的立法目的。

　　開設(shè)賭場罪的標準寄義。賭場即賭錢場合，區(qū)別賭場和賭錢場所無實踐意思。一方面，聚眾賭錢對賭錢行動產(chǎn)生的場合并沒有限定，加上無論賭場仍是賭錢場合均為法律阻止；另外一方面，賭場或賭博場所的主要功能均在于為賭博提供場所、條件與便利，客觀上均有助長、鼓勵賭博的作用，區(qū)分意義不大。根據(jù)司法解釋，開設(shè)賭場罪還應包括設(shè)置賭博機、建立賭博網(wǎng)站接受投注等情形，因此，開設(shè)應解釋為開辦，即開設(shè)、經(jīng)辦。因此，開設(shè)賭場罪，即開設(shè)、經(jīng)辦賭博場所的行為，但不以營利目的為必要。

　　二、以控制性為根底的開放性

　　開設(shè)賭場罪的認定主要有謀劃說、操縱說、操縱+營利目標說等觀念，但均抵賴控制性在認定中的首要感化。本文亦贊成控制性規(guī)范，但其實不充沛。由于一方面，聚眾賭錢也存在對賭場的必定控制性，另外一方面，聚眾賭錢也對賭錢有必定勾引和促成感化。是以，還需另一個判別規(guī)范，即開放性。開放性不同于公開性，其與封鎖性相對應，是指賭錢場合對參賭者的接收性，表現(xiàn)為外來職員是否可以加入，微信群是否處于擴大狀態(tài)。開放性使容納特定人賭博的隱秘行為變?yōu)橐T容納不特定人賭博的公開行為。因此，認定開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵在于把握賭場的控制性與開放性。但控制性是前提和基礎(chǔ)，即應先判斷控制性，再判斷開放性。概言之，開設(shè)賭場罪的認定標準為以控制性為基礎(chǔ)的開放性。

　　控制性規(guī)范。控制性，是指對賭錢場合的把握，進而保護失常賭錢秩序，確保賭錢舉止失常舉行與運行。從如下方面判別：一是把握性。對賭場的團體控制性，抉擇是不是進行賭博、以何種方式、何種抽頭比例賭博。二是管理性。對賭場進行日常管理，明確分工、各行其是、各司其職，確保賭場正常運轉(zhuǎn)。三是運營性。提供持續(xù)、開放、穩(wěn)定的賭博服務，確保賭博場所的持續(xù)性，提供賭博預期。

　　開放性規(guī)范。從如下方面判別：一是賭場地下水平。開設(shè)賭場的時候、地址等應被必定局限的職員通曉，以吸收更多參賭職員，聚眾賭錢則每每盡可能避免外人知曉，有較強隱秘性。二是參賭人員不特定。聚眾賭博中的參賭人員基本固定、參賭范圍較小、可控，而開設(shè)賭場對參賭人員往往并無限制，來者不拒、多多益善，參賭人員通常不特定。

　　分情況判別。在聚眾類賭錢中，起首，判別是不是以營利為目標。第一種情況，假如不以營利為目標，則不大概組成賭錢罪，但需求進一步判別是不是組成開設(shè)賭場罪。若對賭錢場合有運營性與管理性，則再判別是不是吻合開放性規(guī)范，若均饜足則認定為開設(shè)賭場罪，否則應認定為無罪。第二種情況，假如以營利為目的，則進一步判斷構(gòu)成開設(shè)賭場罪還是聚眾型賭博罪。基于判斷的經(jīng)濟性可采用排除法，開設(shè)賭場罪應具有優(yōu)先性，因為開設(shè)賭場是聚眾賭博的特殊形式，而特殊罪名通常優(yōu)先于一般罪名，也契合想象競合犯從一重罪論處原理。因此，在以營利目的前提下，若不符合控制性與開放性標準，則認定為聚眾性賭博罪。

　　詳細到微信紅包賭錢中，假如純真出于文娛或增長豪情在封鎖微信群構(gòu)造搶紅包舉止，則屬于小我私家自在局限，不以犯罪論。若以營利為目的，在封閉微信群組織搶紅包賭博的，則認定為聚眾賭博罪。若面向不特定人組織紅包賭博的，即微信群具有開放性，則應認定為開設(shè)賭場罪。因此，前述案例均應認定為開設(shè)賭場罪。

　　侵占貿(mào)易隱秘罪中“龐大喪失”的認定，從來是辦理侵占貿(mào)易隱秘犯法案件最集合、最突起的問題。刑事法律標準未觸及“龐大喪失”的詳細認定，首要緣故緣由在于侵占貿(mào)易隱秘造成的喪失情況非常復雜，“重大損失”范圍尚無定論，成熟計算方法仍需研究論證，即便是歸納出較為簡練的計算方法也比較困難，而且爭議很大。筆者發(fā)現(xiàn)，司法實踐中認定“重大損失”主要有商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益、不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費等幾種情形。筆者認為，在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，應當區(qū)分不同情況，準確適用“重大損失”的認定方法。

　　認定的普通劃定規(guī)矩。無論是現(xiàn)行刑法或許相關(guān)法律說明，關(guān)于侵占貿(mào)易隱秘罪中的“龐大喪失”是指被侵占的貿(mào)易隱秘自身及其載體的代價，仍是指貿(mào)易隱秘被侵占后給權(quán)利人造成的實踐喪失，都沒有明確劃定。對此，在對“龐大喪失”舉行詳細評估時應明確如下幾個問題：起首，權(quán)利人的喪失是指包孕間接損失和直接喪失在內(nèi)的實踐喪失；其次，權(quán)利人的喪失只包孕物質(zhì)損失而不包括精神損失；再次，權(quán)利人的損失不等同于商業(yè)秘密的自身價值。在具體計算行為人侵犯他人商業(yè)秘密的犯罪行為給權(quán)利人造成了多大損失時，則應當根據(jù)具體案情，針對性地選擇采用合適的計算方法：首先，以侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實際損失認定損失；其次，以侵權(quán)人獲得的利潤認定損失；再次，以商業(yè)秘密許可使用費認定損失；最后，可以由法院綜合侵權(quán)情節(jié)在一定額度內(nèi)判決確認損失。我國反不正當競爭法第17條明確規(guī)定了這種損失的計算辦法，即被侵權(quán)人所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，以及法院視情節(jié)確認的損失額。

　　認定的位次劃定規(guī)矩。“龐大喪失”是不是包孕直接喪失，這在1997年刑法典訂正以來就爭議不息。現(xiàn)有的法律說明并無將直接喪失排斥出“龐大喪失”以外。比擬相關(guān)法律說明的異同，我們就能看出，2001年4月18日最高國民檢察院、公安部《對于經(jīng)濟犯法案件追訴規(guī)范的劃定》將“間接喪失數(shù)額50萬元以上”作為追訴終點，而2004年12月8日最高人民法院、最高國民檢察院《對于辦理侵占常識產(chǎn)權(quán)刑事案件詳細使用法律多少問題的說明》就將“間接”二字去掉，改為“造成喪失數(shù)額在50萬元以上”，到了2010年5月7日最高國民檢察院、公安部《對于公安構(gòu)造統(tǒng)領(lǐng)的刑事案件備案追訴規(guī)范的劃定》（下稱《追訴規(guī)范（二）》），又對這一劃定舉行重申。筆者認為，“重大損失”可以包括間接損失。現(xiàn)行立案標準羅列了4種“重大損失”的認定方式，作為并列的關(guān)系，主要是滿足司法機關(guān)追訴罪犯的需要，但在最終司法認定上，彼此之間存在位次關(guān)系。根據(jù)反不正當競爭法第17條規(guī)定，首先要按照實際損失金額計算，當實際損失難以計算時，才能將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤作為賠償額。兩種認定方式的關(guān)系是先后關(guān)系，后者侵權(quán)所得利潤是前者賠償額不能判定的前提下方可運用。最后，還附加了前述兩種方法無法核算時，創(chuàng)設(shè)兜底性的認定規(guī)則，即賦予法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，在一定額度內(nèi)（300萬元以下）的判決裁量權(quán)。

　　犯法本錢扣除。犯法成本是指犯功臣因?qū)嵭蟹阜ǘС龅谋惧X，既包孕物資和款項的投入，還包孕隱含的機遇本錢和危險本錢。對于犯法本錢是不是應該從犯法數(shù)額中扣除，這在理論界和實務界都存在爭議。但縱然主意犯法本錢應予扣除的觀念，也是覺得唯獨那些能填補被害人財富喪失的犯法本錢才能扣減。根據(jù)刑法理論和司法實務，在計算犯罪數(shù)額時將犯罪成本予以扣除，很大原因是基于有利于被告人原則和刑罰謙抑性原則的考慮。筆者認為，侵犯商業(yè)秘密犯罪中的犯罪成本不應該扣除。我國刑事法律對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的整體刑期不高，導致懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的力度不夠，刑罰對于犯罪人的威懾力有限，難以充分起到保護知識產(chǎn)權(quán)的作用，通過個案中不扣除犯罪成本，加大知識產(chǎn)權(quán)犯罪分子刑罰力度，可以實現(xiàn)保障人權(quán)和懲罰犯罪的平衡，更符合法律的整體價值。

　　本質(zhì)認定的破例情況。考慮到侵占貿(mào)易隱秘犯法案件專業(yè)性較強和證據(jù)采集難度，可對一些案件中的“龐大喪失”做本質(zhì)認定，即“龐大喪失”可所以對貿(mào)易隱秘代價性和實用性的侵害。一是直接喪失的需要考量。《追訴規(guī)范（二）》第73條第1項劃定的“喪失數(shù)額”是不是包括直接喪失還沒有明確。需求注重的是，普通刑事案件中的“龐大喪失”僅限于間接經(jīng)濟喪失，而不包括直接經(jīng)濟喪失，然則侵占貿(mào)易隱秘犯法中“龐大喪失”的認定存在破例，不應以間接喪失為限。這里的“喪失數(shù)額”，不但包孕被害人贏利的時間縮小，也包孕被害人應該失掉而未失掉的預期好處。向細胞孕行為人侵占別人貿(mào)易隱秘的行動給貿(mào)易秘密權(quán)利人造成的產(chǎn)品銷量的減少、利潤的下降，還包括因侵權(quán)造成商業(yè)秘密在生產(chǎn)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等增值過程中預期利益以及商譽等無形資產(chǎn)損失。二是以商業(yè)秘密本身的價值認定。由于被害人依然能夠使用其商業(yè)秘密，故商業(yè)秘密本身的價值原則不能作為被害人的損失數(shù)額，但是如果侵犯商業(yè)秘密的行為導致被害人喪失了商業(yè)秘密或是不可能再利用該商業(yè)秘密的，可以將該商業(yè)秘密本身的價值作為損失數(shù)額。三是特殊情形的兜底認定。商業(yè)秘密權(quán)利人的損失數(shù)額和侵權(quán)人所獲得的實際利潤均難以查實的情形也較為常見，這就需要根據(jù)案件具體情況，結(jié)合法律及司法解釋精神作出合理的認定，重點考慮以下因素：其一，取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，保護商業(yè)秘密的合理支出費用等；其二，侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小比較；其三，商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素，以確定合理預期的未來收益。

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