案例：彭某某（女，16歲）中學(xué)畢業(yè)后待業(yè)在家。同街坊的賈某某（男，32歲）對彭某某說，在上海打工很賺錢，問彭某某是否愿意隨他去上海打工。彭某某答應(yīng)了賈某某，并隨其一同去了上海。彭某某到了上海，舉目無親。過了一段時(shí)間，賈某某對彭某某說：“現(xiàn)在上海的工作很難找，一路上花了不少錢，你也無錢還債。隨后，賈某某提出發(fā)生性關(guān)系以解除債務(wù)，彭某某堅(jiān)決不同意。賈某某隨后態(tài)度變得強(qiáng)硬，在午夜1點(diǎn)的時(shí)候，賈某某說如不同意發(fā)生性關(guān)系，就將彭某某趕出房屋。由于彭某某涉世不深，一聽賈某某這樣講，就嚇壞了，被迫答應(yīng)了賈某某的要求。
對于本案被告人賈某某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，有兩種不同意見。一種認(rèn)為賈某某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這是因?yàn)?，賈某某雖然使用了脅迫手段，但是這種脅迫不足以使彭某某被奸淫，彭某某可以選擇離開賈某某而向司法機(jī)關(guān)求救；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為賈某某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
上海強(qiáng)奸罪律師認(rèn)為，賈某某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。按照修正的權(quán)利說，被告人賈某某對被害人彭某某擁有債權(quán)，并且沒有長期供彭某某吃住的義務(wù)，因此，如果賈某某只是單純地向彭某某主張債權(quán)或者請其離開都不構(gòu)成犯罪。但考察具體案情可知，被害人沒有社會經(jīng)驗(yàn)，這就造成被害人從心理上和物質(zhì)上都依賴賈某某，且被害人的特定處境是賈某某導(dǎo)致的，在這種情況下，賈某某的權(quán)利被弱化，賈某某小能以放棄債權(quán)或者將彭某某趕出去為由，要求彭某某放棄性自主權(quán)，賈某某的行為更容易構(gòu)成強(qiáng)制而不是交易，賈某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
強(qiáng)奸罪中的脅迫，是指對被害人進(jìn)行威脅、恫嚇，達(dá)到精神上的強(qiáng)制，使不敢反抗的方法。根據(jù)我國刑法第二百三十六條的規(guī)定，脅迫足強(qiáng)奸罪的手段之一。在現(xiàn)實(shí)生活中，可以被稱之為脅迫的情況其實(shí)非常廣泛，從暴力脅迫到非暴力脅迫，從揭發(fā)隱私、毀損名譽(yù)到以將被害人降級、辭退、停止經(jīng)濟(jì)支持等相要挾，各種輕重不同的敲詐充斥其間。那么，我們依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判斷哪種情況成立強(qiáng)奸罪，哪種情況不成立強(qiáng)奸罪呢？這便涉及脅迫的程度如何認(rèn)定的問題。
上海強(qiáng)奸罪律師指出應(yīng)對傳統(tǒng)的權(quán)利理論進(jìn)行修正和完善。修正的權(quán)利說內(nèi)涵應(yīng)為：第一，如果被害人擁有兩項(xiàng)權(quán)利，行為人以積極地侵害其中一項(xiàng)權(quán)利為要挾，要求被害人放棄性自主權(quán)的，行為人的行為構(gòu)成強(qiáng)制而不是交易。第二，如果行為人以放棄行使自己的權(quán)利為由，要求對方放棄性自主權(quán)，一般情況下構(gòu)成交易。但是，如果行為人并不真正享有權(quán)利或者由于被害人的特定處境導(dǎo)致行為人權(quán)利弱化的話，那么，行為人不能以放棄權(quán)利的行使為由要求對方放棄性自主權(quán)。第三，自由選擇空間在修正的權(quán)利說中的作用是，當(dāng)行為人的行為滿足了上面兩種情況之一，仍有必要考察威脅的內(nèi)容對于被害人的影響，即在當(dāng)時(shí)的情況下，被害人作出其他選擇的可能性有多大，這種可能性越大行為人構(gòu)成強(qiáng)制的可能性就越小。下面，上海強(qiáng)奸罪律師舉例說明修正的權(quán)利說在司法實(shí)踐巾的應(yīng)用。
索引：《刑法》第二百三十六條 以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸的，處三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不滿十四周歲的兒童的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。
強(qiáng)奸、奸淫兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：
（一）強(qiáng)奸、奸淫兒童情節(jié)惡劣的。
?。ǘ?qiáng)奸、奸淫兒童多人的。
?。ㄈ┰诠矆鏊?dāng)眾強(qiáng)奸的。
（四）二人以上輪奸的。
?。ㄎ澹┲率贡缓θ酥貍?、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。
犯罪界定：
?。?）強(qiáng)奸罪的本質(zhì)：違背意志、強(qiáng)行發(fā)生非法的性關(guān)系；中國的強(qiáng)奸罪保護(hù)的是性自主權(quán)。
?。?）犯罪對象：；不滿十四周歲的兒童。強(qiáng)奸尸體不夠成強(qiáng)奸罪，應(yīng)構(gòu)成侮辱尸體罪。
?。?）行為方式：“暴力、脅迫或其他手段”的理解：達(dá)到致使被害不能、不敢、不知反抗的狀態(tài)；暴力、脅迫手段必須達(dá)到使明顯難以反抗的程度；其他手段：趁被害熟睡、重病、暈倒；冒充被害的丈夫、情人；迷奸。例：警察騙某說只要發(fā)生性關(guān)系就可以讓她的丈夫提前釋放，此欺騙行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。 “違背意志”的理解：必須行為人認(rèn)識到不同意，且被害確實(shí)不同意，兩個(gè)條件缺少一個(gè)，就不成立。行為人以為自己的行為違背意志，但實(shí)際上完全同意或者自愿的，也不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。是否違背意志，不應(yīng)只從表面上看有無反抗、拒絕的表示，還應(yīng)考慮是否能夠反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情況。由于強(qiáng)奸行為違背意志，所以，行為人必須采取某種足以使不能反抗或不敢反抗的手段，這便是暴力、脅迫或者其他手段，這些手段是強(qiáng)奸行為的有機(jī)組成部分。如果行為人沒有采取這些強(qiáng)制手段，即使其行為客觀上違背意志，也不成立強(qiáng)奸罪。
（4）犯罪主體：在中國，丈夫一般不能構(gòu)成強(qiáng)奸，因?yàn)槠渲猩婕爸袊幕瘹v史等問題，另外如果承認(rèn)了丈夫可以成為強(qiáng)奸的直接正犯，這會涉及妻子的無限正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的問題，故現(xiàn)階段不宜把丈夫列為強(qiáng)奸妻子的直接正犯，但是丈夫可以通過間接正犯或者共犯的方式構(gòu)成強(qiáng)奸妻子的強(qiáng)奸罪。
女人也可以成為強(qiáng)奸罪中的幫助犯、教唆犯、間接正犯和共犯，例如教唆一智障人士強(qiáng)奸別的。
?。?）強(qiáng)奸罪的特殊形式：奸淫兒童的行為只要行為人認(rèn)識到男女方一定或可能是兒童、或者不管女方是不是兒童，而決意實(shí)施奸淫行為，被奸淫的又確實(shí)是兒童的，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪。 上海刑事律師事務(wù)所
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