上海刑事律師談刑辯律師職業(yè)倫理的三個(gè)重要問

　　上海刑事律師指出律師的職業(yè)倫理是一個(gè)最基本的問題，同時(shí)又是最復(fù)雜的問題。關(guān)于律師職業(yè)倫理的爭(zhēng)論一直在持續(xù)，過去、現(xiàn)在和未來，基本的思路差不多，但完全統(tǒng)一很難做到。下面從實(shí)務(wù)和理論的角度看一下最重要的三個(gè)問題。一個(gè)是律師與委托人的關(guān)系，再一個(gè)是對(duì)律師保密義務(wù)的理解，最后是律師與公平正義的關(guān)系。

　　一、律師與委托人的關(guān)系

　　首先要搞清楚一點(diǎn)，誰是委托人？對(duì)于這個(gè)問題，到現(xiàn)在有些人并沒搞清楚。誰是委托人？是給你出錢的人嗎？是委托你做案子的人嗎？還是當(dāng)事人？真正的委托人，只能是你的當(dāng)事人，別人都是代為委托。不是有規(guī)定嗎，簽了委托協(xié)議以后，會(huì)見的時(shí)候要得到當(dāng)事人的認(rèn)可，他不認(rèn)可，是沒有效的，因?yàn)槟闶墙o你的當(dāng)事人服務(wù)的。所以從這個(gè)意義上來講，真正的委托人，只能是你的當(dāng)事人，所以你只能為你的當(dāng)事人服務(wù)，你不能聽命于他人，包括出錢的人，或者是當(dāng)事人的親屬、朋友，甚至家庭成員。實(shí)踐當(dāng)中有這樣的事，老板、領(lǐng)導(dǎo)、親屬出了錢，就要求律師按他的意愿行事，實(shí)際上他有些要求是損害當(dāng)事人利益的。那律師當(dāng)然不能聽他的，一定要遵從當(dāng)事人意愿。因?yàn)槟阏嬲奈腥耸悄愕漠?dāng)事人。
 

　　第二點(diǎn)，律師對(duì)什么負(fù)責(zé)，對(duì)事實(shí)負(fù)責(zé)還是對(duì)證據(jù)負(fù)責(zé)？這一點(diǎn)很重要，剛剛有人也談到了。明知道當(dāng)事人有罪，你還能不能做無罪辯護(hù)？從表面上看不能，你明知道他有罪了還強(qiáng)詞奪理，合適嗎？但要更深層次地想一想，你怎么就明知道他有罪呢？多次在法庭上講，是控辯審三方，誰都不是當(dāng)事人，誰都不能做到現(xiàn)場(chǎng)再現(xiàn)，那么，你怎么知道當(dāng)時(shí)的事實(shí)究竟如何？有的當(dāng)事人死不認(rèn)罪，并不代表他無罪，有的當(dāng)事人虔誠地認(rèn)罪，并不代表他真正有罪。有的證人指認(rèn)了嫌疑人，照樣出現(xiàn)了千古奇冤的冤案。人不是神仙，在很多情況下，如果你無法確認(rèn)他是有罪還是無罪的時(shí)候，怎么能得出一個(gè)明知道他有罪前提？所以律師對(duì)什么負(fù)責(zé)？是對(duì)證據(jù)負(fù)責(zé)。律師沒有權(quán)力去確認(rèn)誰真正有罪或無罪，律師的職責(zé)就是依照法律的規(guī)定從證據(jù)出發(fā)，只能說出證據(jù)足不足的問題。所以只能對(duì)證據(jù)負(fù)責(zé)，但無法對(duì)事實(shí)負(fù)責(zé)。
 

　　那么接下來，談到事實(shí)問題，又涉及到另一個(gè)有爭(zhēng)議的理念，法庭審理的目的是什么？是真相，查明事實(shí)嗎？這個(gè)理論最早來自德國。關(guān)于這個(gè)問題，多年前到德國，到慕尼黑大學(xué)跟一個(gè)教授還討論過這個(gè)問題，德國有些教授現(xiàn)在還堅(jiān)持這個(gè)觀點(diǎn)。但是想想，法庭審理的目的是不是查明真相？首先說真相能不能查明？有些真相是永遠(yuǎn)查不明的，人類社會(huì)發(fā)展到今天，科學(xué)技術(shù)手段還不具備可以使一切真相還原的能力，有些真相是不可能查明的，當(dāng)然多數(shù)真相可以查明，但有些不可能查明。第二，更重要的是，來分析一下司法活動(dòng)的基本功能和目的是什么，無論是按照西方的觀點(diǎn)，還是按照馬克思主義的法律觀，有一點(diǎn)是沒有爭(zhēng)議的：法律的基本功能是為了維護(hù)社會(huì)的統(tǒng)治秩序，維護(hù)社會(huì)的安定局面。如果沒有這個(gè)功能，法律干嘛多管閑事？國家為什么設(shè)計(jì)了警察、監(jiān)獄、法庭？如果僅僅是雞毛蒜皮的老百姓之間的事，還動(dòng)這么大干戈去審判他、去判決他？有這樣的必要嗎？不是這樣的。是由于這些違法犯罪的行為侵犯了社會(huì)，危害了社會(huì)秩序，為了維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，國家才設(shè)立法庭的。所以法律的功能不是為了解決個(gè)人私事，它的目的是為了維護(hù)國家的統(tǒng)治秩序。
 

　　過去有一種極端的報(bào)應(yīng)刑論，比如說大家知道，典型的報(bào)應(yīng)刑主義的鼻祖——康德，有一句名言，“當(dāng)市民社會(huì)已經(jīng)宣布解散的時(shí)候，也要在這個(gè)社會(huì)解散的前一天，把監(jiān)獄的最后一個(gè)罪犯處決掉”，這是典型的報(bào)復(fù)主義，就是說法律的功能不是為了維護(hù)社會(huì)秩序，而只是為了對(duì)犯罪實(shí)施報(bào)應(yīng)。犯罪了就要處決他，即使沒有社會(huì)了，也不能饒了他。但是這種觀點(diǎn)對(duì)維護(hù)社會(huì)統(tǒng)治是沒有意義的。反過來再舉一個(gè)例子，舉個(gè)最簡(jiǎn)單的愛斯基摩人社會(huì)的例子，愛斯基摩人沒有什么嚴(yán)格的法律，但是他的生存環(huán)境極其艱難，離了集體就無法生存。他對(duì)于侵犯族群的人怎么處罰？也不殺他也不關(guān)他，攆走就完了，給你驅(qū)逐出去，你愛死愛活不管了，目的很清楚，你不危害社會(huì)就行了。所以從這兩個(gè)極端的例子就可以分析出來，當(dāng)有國家、社會(huì)出現(xiàn)的時(shí)候，法律的功能就是為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，而極端的報(bào)應(yīng)刑論是沒有價(jià)值的。
 

　　現(xiàn)在回到主題上來講，既然法律的功能和價(jià)值目標(biāo)是為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，那么法庭審理查明真相的目標(biāo)是什么？法庭審理查明真相的目標(biāo)是為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，所以查明真相就只是為了實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)秩序的一個(gè)手段。請(qǐng)大家注意，目的和手段差別很大，這又涉及到哲學(xué)問題。所以法律上的一些爭(zhēng)論，很多時(shí)候?qū)嶋H上更深層次地要從哲學(xué)層面來思考。想一下，如果從哲學(xué)層面分析，從目的和手段的關(guān)系上來分析，這個(gè)問題就好理解了。查明真相，是為了實(shí)現(xiàn)公平正義，而實(shí)現(xiàn)公平正義的最終目的是什么呢，為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。查明真相->實(shí)現(xiàn)公平正義->維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，體現(xiàn)了手段與目的之間相互關(guān)系的不同層級(jí)。那么如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義呢？當(dāng)法庭內(nèi)外所有人都接受了這個(gè)審判，如果程序公正了，大家認(rèn)為這個(gè)審判很公正，不管真相是什么，大家接受了，就意味著正義得到伸張了，社會(huì)就穩(wěn)定了，這就是審判活動(dòng)最終的目標(biāo)。從這個(gè)意義上來講，查明真相只是手段而不是目的就好理解了。
 

　　最后回到證據(jù)真實(shí)，還是客觀真實(shí)的問題了。回到剛才的問題，由于無法做到完全還原事實(shí)，無法永遠(yuǎn)能夠做到對(duì)所有的問題都實(shí)現(xiàn)客觀真實(shí)的目標(biāo)，所以說能夠做到法律真實(shí)，得到大家認(rèn)可了就可以了。所以設(shè)定了證據(jù)規(guī)則，設(shè)定了法律真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，只要標(biāo)準(zhǔn)不是多重的，是一致的，大家認(rèn)可了，就達(dá)到這個(gè)目的了。所以認(rèn)為，一定要透徹地分析好這個(gè)問題，就是法庭審理的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)司法公正，而真相、查明事實(shí)只是為了實(shí)現(xiàn)維護(hù)公平正義的手段。
 

　　上海刑事律師指出律師的職責(zé)，如果以查明真相為目標(biāo)，那么控辯審三方都要圍繞查明真相去履職。如果只是把查明真相作為一個(gè)手段，為了維護(hù)公平正義的目標(biāo)而進(jìn)行庭審，那么作為律師，的職責(zé)是什么？就是維護(hù)公平正義。如何維護(hù)？如何盡職盡責(zé)？按照法律的規(guī)定，按照證據(jù)的規(guī)則，只要提出證據(jù)當(dāng)中存在的問題，作為天平一端的砝碼，就盡職盡責(zé)了。那么無論真相能否查明，或者是永遠(yuǎn)查不明，只要實(shí)現(xiàn)了法庭審理的維護(hù)公平正義的目的，就盡職盡責(zé)了。如果律師越俎代庖去幫助查明真相，或者律師當(dāng)事人有問題，主動(dòng)揭發(fā)當(dāng)事人了，從整體來講都是違背了律師的職責(zé)，都有可能是為了維護(hù)暫時(shí)的、個(gè)別的公平正義，而損害了普遍的公平正義。這就涉及到個(gè)別正義和普遍正義的關(guān)系。所以說這個(gè)問題很基本，同時(shí)也很復(fù)雜。要把它搞清楚，才能夠了解律師究竟應(yīng)當(dāng)如何履行自己的職責(zé)。
 

　　第二點(diǎn)里邊還有一個(gè)問題，就是律師與當(dāng)事人的關(guān)系中還涉及辯護(hù)權(quán)獨(dú)立性的問題，也是爭(zhēng)論到現(xiàn)在也沒有完全統(tǒng)一的問題。什么叫律師辯護(hù)權(quán)獨(dú)立性？其實(shí)對(duì)辯護(hù)權(quán)獨(dú)立性的理解跟剛才說的法庭審理的目標(biāo)是相聯(lián)系的，如果按照查明真相為目標(biāo)，那么就可以拋開當(dāng)事人的意愿，為了對(duì)查明真相負(fù)責(zé)，你可以違背當(dāng)事人的意愿，獨(dú)立表達(dá)你的辯護(hù)意見。但如果你是為了維護(hù)公平正義，你從這個(gè)角度出發(fā)，你作為控辯審三方相互制約的一方，那就不一樣了，你就沒有理由違背當(dāng)事人的意愿去獨(dú)立行使你的辯護(hù)權(quán)。所以理解辯護(hù)權(quán)獨(dú)立性體現(xiàn)于：獨(dú)立于當(dāng)事人的意志和法律規(guī)定之外的其他各種可能影響、干擾或者干預(yù)司法審判的其他因素，而不能獨(dú)立于當(dāng)事人的意愿。這個(gè)問題在律協(xié)制定辦理刑事案件規(guī)范的時(shí)候，經(jīng)過長(zhǎng)期爭(zhēng)論之后明確了一點(diǎn)：“律師不得違背當(dāng)事人的意愿，提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見”。
 

　　但是剛才有的人也談到了，有時(shí)候國家現(xiàn)狀還有一種特殊的情況，當(dāng)事人認(rèn)罪，實(shí)際上無罪，律師怎么辦？到這里稍微介紹幾句，關(guān)于這種情況，美國律師協(xié)會(huì)的規(guī)則里邊規(guī)定，即使當(dāng)事人認(rèn)罪了，你也不能做無罪辯護(hù)，理由是什么？當(dāng)事人有各種各樣的考量，他可能為了認(rèn)這個(gè)罪是為了掩蓋別的罪呢，你要非得做無罪辯護(hù)那不是害了他嗎？所以你只能服從他的意愿。但在國家，情況還不一樣，有一種很特殊的現(xiàn)象，當(dāng)事人迫于壓力，迫于各種各樣的考量，不得不違心認(rèn)罪，只是為了得到一個(gè)好態(tài)度。那么這種情況下，律師如果明知道這種情況的內(nèi)幕，主張?jiān)诓挥绊憣?duì)事實(shí)認(rèn)罪的前提下，可以做法律上的辯護(hù)，可以針對(duì)適用法律的問題提出無罪的辯護(hù)意見。所以規(guī)定“不得違背當(dāng)事人的意愿，提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見”，這里邊留下了一個(gè)空間，有的時(shí)候律師可以做具體分析相機(jī)行事。當(dāng)然律師和當(dāng)事人意見有分歧的情況下，首先一個(gè)前提，是必須跟當(dāng)事人充分地協(xié)商，最好達(dá)成一致。實(shí)在達(dá)不成一致的時(shí)候，如果即使他認(rèn)罪，你做法律辯他也不同意，那你只能或者做有罪辯護(hù)，或者退出辯護(hù)。但是你不能跟他對(duì)著干，否則會(huì)跟你權(quán)利來源相背離。別忘了你的權(quán)利是私權(quán)利，是由于當(dāng)事人的委托而產(chǎn)生的權(quán)利。
 

　　二、律師保密義務(wù)的理解

　　關(guān)于律師的保密義務(wù)爭(zhēng)論已久。年輕律師不知道，第一次在《律師法》中確定保密義務(wù)的時(shí)候爭(zhēng)論了好幾年。有觀點(diǎn)認(rèn)為，律師首先要對(duì)法律負(fù)責(zé)，為什么還給當(dāng)事人保密呢？后來，終于通過了，寫上了保密義務(wù)。保密義務(wù)里邊又有相對(duì)保密和絕對(duì)保密之分。當(dāng)然了，跟多數(shù)國家一樣，采取相對(duì)保密義務(wù)，就是說對(duì)已然的行為進(jìn)行保密，對(duì)未然的將會(huì)發(fā)生的危害社會(huì)行為，不能保密，這個(gè)是沒有問題的。后來《刑事訴訟法》修改的時(shí)候也加上了律師保密義務(wù)。但是直到現(xiàn)在，對(duì)保密義務(wù)的理解仍然有很多偏頗。包括說過多次發(fā)生公安機(jī)關(guān)找律師、找律師所調(diào)卷，做筆錄，查收費(fèi)，查合同，甚至查封律所收費(fèi)的賬戶，此類情況頻頻發(fā)生。他的理由是律師可以保密，但是你不能對(duì)抗偵查權(quán)。這些做法都是錯(cuò)誤的，有一點(diǎn)必須明確，律師保密義務(wù)就是免作證權(quán)，如果說律師只是對(duì)個(gè)人保密，沒有必要由法律規(guī)定。法律之所以明確規(guī)定律師對(duì)當(dāng)事人有保密義務(wù)，這個(gè)規(guī)定本身就是為了對(duì)抗偵查權(quán)，所以律師的保密義務(wù)就是律師的免作證權(quán)，免作證權(quán)的含義，就是可以對(duì)抗偵查。這點(diǎn)很重要，這個(gè)問題希望律師對(duì)它的內(nèi)涵要有正確理解，同時(shí)要堅(jiān)持的原則。如果律師的保密義務(wù)沒有了，出賣了當(dāng)事人的利益，律師就失去了當(dāng)事人的信任。
 

　　律師之所以有對(duì)當(dāng)事人保密的義務(wù)，是因?yàn)槁蓭熤贫鹊慕⒂幸粋€(gè)基本的根基，就是律師與當(dāng)事人的互信原則。互信原則包括兩個(gè)方面，一個(gè)是律師對(duì)當(dāng)事人的保密義務(wù)，一個(gè)是當(dāng)事人不能靠揭發(fā)律師來獲得從寬處罰。當(dāng)時(shí)李莊案件就很明顯，當(dāng)事人揭發(fā)李莊獲得從寬處罰，如果那樣做，律師還敢于為當(dāng)事人全心全意地服務(wù)嗎？那么如果司法機(jī)關(guān)接受這樣一種做法的話，當(dāng)事人就可以不斷地效仿，一看自己的罪太重了，就會(huì)想到以揭發(fā)舉報(bào)律師的方式求得從寬處罰，那么律師還相信自己的當(dāng)事人為他盡心盡力嗎？相反，如果律師不對(duì)當(dāng)事人保密，可以出賣當(dāng)事人的隱私，當(dāng)事人怎么敢相信你，怎么敢跟你說真話呢？所以律師的保密義務(wù)和當(dāng)事人不得揭發(fā)律師，從這樣兩個(gè)角度體現(xiàn)了律師與委托人之間的互信原則，而這個(gè)互信原則正是維護(hù)律師制度賴以存在的根基。如果這個(gè)原則問題遭到破壞，就等于挖掉了律師制度的根基，就從根本上破壞了律師制度。這不是危言聳聽，這個(gè)問題非常嚴(yán)重！
 

　　三、律師與公平正義的關(guān)系

　　多年前就談過對(duì)律師與公平正義的關(guān)系。律師既不是天使也不是魔鬼，既不代表正義，也不代表邪惡。據(jù)了解，這個(gè)觀點(diǎn)多數(shù)人是認(rèn)可的，但是也有一部分人是反對(duì)的。其實(shí)，認(rèn)為這里有個(gè)哲學(xué)問題、有個(gè)關(guān)于正義概念的問題，那就是在談到正義時(shí)，對(duì)正義做何解讀？
 

　　什么是公平正義？以及誰代表正義？正義只有一個(gè)，當(dāng)某一個(gè)問題多方發(fā)生爭(zhēng)論的時(shí)候，誰都認(rèn)為自己代表正義。舉個(gè)最簡(jiǎn)單的例子，文化大革命的時(shí)候，經(jīng)常搞大辯論。那時(shí)候叫“打語錄戰(zhàn)”，就是每一方都拿著毛主席語錄，翻著語錄來跟對(duì)方辯論，誰都自認(rèn)為是維護(hù)毛澤東思想的，維護(hù)無產(chǎn)階級(jí)理論的，但爭(zhēng)論了十年也爭(zhēng)論不清楚。說明什么？是每個(gè)人對(duì)正義的理解不同，所以，誰能代表正義呢？
 

　　民意也是如此，什么是民意？是不是要服從民意？法律和民意的關(guān)系一直爭(zhēng)論不休。有一次在電視臺(tái)現(xiàn)場(chǎng)錄節(jié)目，在場(chǎng)有三四十位觀眾，大家知道那種形式，當(dāng)雙方提出觀點(diǎn)時(shí)候，由觀眾舉牌來表示，支持哪一方，但現(xiàn)場(chǎng)就從來沒有出現(xiàn)過所有人都舉牌支持一方的，總是有兩種觀點(diǎn)。那么到底是哪一方代表民意呢？如果現(xiàn)場(chǎng)有四十多人，假如有三十個(gè)人占多數(shù)，那么你怎么知道場(chǎng)外會(huì)不會(huì)又有相反的結(jié)果呢？十幾億中國人，你怎么統(tǒng)計(jì)誰代表民意呢？
 

　　所以回過頭來說正義，正義不可能是多種正義，正義只有一個(gè)。當(dāng)任何一個(gè)人都沒有理由和權(quán)力證明他是正義化身的時(shí)候，你怎么代表正義？所以說律師不代表正義，但可以追求正義，律師的職責(zé)就是全心全意地忠實(shí)履行了職責(zé)，就起到了維護(hù)和追求正義，包括體現(xiàn)正義的作用。所以，從這個(gè)角度來講，你不能說他代表正義，也不能說律師與正義無關(guān)。兩種說法都是極端的。
 

　　所以在這個(gè)問題上，是想表明一種觀點(diǎn)，就是談律師和公平正義關(guān)系的時(shí)候，首先要搞清楚什么叫公平正義？要搞清楚哪一種主體才能夠體現(xiàn)公平正義？包括法官，法官站在主持公正的位置上，某種意義上來說，一個(gè)法官可以代表公平正義。但只是他應(yīng)該代表，他能不能代表？這也得看事實(shí)。覺得從這個(gè)角度來分析，就好理解一點(diǎn)。談到律師的職業(yè)倫理，重點(diǎn)談了這三個(gè)方面的問題，與大嘉探討，是律師與委托人的關(guān)系，再一個(gè)是對(duì)律師保密義務(wù)的理解，最后是律師與公平正義的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何理解。  上海刑事律師事務(wù)所